FIDIC下索赔条件和案例分析

wangjq0624

FIDIC合同的框架关系是业主、咨询工程师、承包商之间的三位一体。
咨询工程师在业主与承包商之间起着过滤器和筛子的作用，他应该在业主与承包商之间独立地根据合同秉公决断，即将有关的合同条款套用到发生的具体事件上，公正无倚地监督项目实施。
咨询工程师并不作为合同中的任何一方，因而为了项目实施，他有权作为中间人对业主和承包商发出指令并约束双方，行使法律上准仲裁人的权利，业主无权影响甚至干涉咨询工程师的决定。同时，承包商应该切记：业主为咨询工程师所提供的服务支付薪水。在这个意义上，可以说业主又是咨询工程师的主人。
作为承包商，履约过程中日常工作主要是与咨询工程师交往，许多具体事宜在实施前需先获其认可及推荐。要特别注意，与咨询工程师和业主的一切往来必须采用书面形式，函件中应尽量引据合同条款及有关事实，并建立发文的签收制度，做到有理有据。
中国土木工程公司在某国承建的一个公路项目系采用FIDIC合同1977年第三版，合同额为981万美元，工期24个月，咨询工程师来自英国一家老牌咨询公司。
项目在实施过程中，遇到该国与邻国发生争端，邻国单方面关闭两国边境，停止向这个内陆国家提供燃油，造成项目主体工程停工9个多月，为合同工期的37%强，属于重大风险。我方依合同有关条款，据理力争，经过一年多的艰苦交涉，最后获得燃油危机索赔成功。索赔金额达429万美元，是合同额的44%，并就此顺延工期29个月。 本文转自项目管理者联盟
该项目在燃油危机发生后，在与咨询工程师及业主的索赔交涉中，经过认真研读标书，我们主要运用了FIDIC合同以下有关条款。
第2款 咨询工程师的权利和义务 项目管理者联盟文章，深入探讨。
业主一般在合同特殊条款中加入限定：“对于给承包商增加额外费用、核定索赔金额、确认延长工期等将导致工程追加开支的决定，咨询工程师必须事先报经业主批准”。中国土木工程公司承建的该项目即加列特殊条款第2.3款，增加对咨询工程师的权力限制。所以，应该注意在努力做好咨询工程师疏导工作的同时，切不可忽视业主在决定索赔、延长工期时的重要作用。
在索赔过程中，咨询工程师多次引用此款的限定，推托无权决定对项目增加额外费用。因此，要随时协调并处理好业主、咨询工程师和承包商之间的三角关系 http://blog.mypm.net
第12款 标书的完备性
这是承包商在遇到不利的外界障碍或条件时，保护自己、防范风险而经常使用的条款之一，属FIDIC合同核心条款，是各类索赔的理论依据。在工程施工过程中，如果遇到外界条件或人为重障碍，而这些又是一个有经验的承包商在报价和编制标书时无法合理预见到的，此时承包商可以根据该条款和第52.5款向业主提出索赔，或者要求咨询工程师按第40.1款发出暂时停工令，追加额外费用。中国土木工程公司在项目实施中所遇燃油危机显然是“一个有经验的承包商无法合理预见到的”，咨询工程师和业主对此均无异议，承认属于“人为障碍”。
第13.1款 应遵照合同工作
该款明确规定承包商应严格按合同施工直至竣工，以达到咨询工程师的满意为标准。但是，开宗明义地将这一规定限制在“除法律或实际上做不到”的条件之下。因此，如果签约后发生重大风险事件致使合同中途受阻，承包商可根据这一限定及第66款而解除履约。
燃油危机的发生，使中国土木工程公司的履约“实际上做不到”――道理很简单：没有燃油，无法施工。因而，我方在燃油危机中采取的策略是：要么与业主终止合同，要么使其支付令人满意的索赔款，逼业主两者取一，以终止合同为有力手段，促成巨额索赔。

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第20.2款 意外风险
发生意外风险的同时也伴随有创收机遇，如果控制和利用得好，可以争取到对我有利的经济索赔。该款属FIDIC合同核心条款，应与第12款、第52.5款、第65.5款共同使用。中国土木工程公司认为这两个国家的关系紧张构成敌对行为，由此导致的燃油危机是混乱，属于意外风险和特殊风险，阻碍了我方正常履约，因而我方有权为此获得业主的经济赔偿，并得到了咨询工程师的认可和支持。这是我们索赔成功的理论基础。 http://bbs.mypm.net
请注意，FIDIC合同1988年第四版对此做了修改，改称“业主的风险”，明确如遇这类风险时由业主承担经济损失，主要是由于意外风险的说法并非十分清楚，而且容易误解――有人可能争辩说自然力的所有风险都可以预见，不应算做意外，所以很难检验。
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第40.1款 暂时停工
燃油危机发生后，中国土木工程公司即一再致函咨询工程师，要求按此款规定发出暂时停工令，以便作为经济索赔及下步工作的法律依据。尽管该款授予咨询工程师暂停工程进展的权力，但是，如果他出于某种目地而借口第2.3款限权拒绝下停工令，则在仲裁时仲裁人将了解当时的实际情况，确认是否发生了第20.2款的风险情形。若属实，仲裁人即可纠正咨询工程师的错误，补下停工令并具有法律效力。
发生重大风险事件后，对业主和承包商最经济的解决办法就是暂时停工，以减少双方费用。如果这时承包商即不能施工又没有合法停工令，势必造成所有人员、设备和材料等耗在工地，同时不断发生未知费用，而业主应为此承担全部经济损失，只能增大业主的赔偿金额。
尽管工程师管理合同的权力可能有限，但如果所遇情形确需工程暂时停工，则为了项目本身和业主、承包商双方的利益，咨询工程师无疑应该发出停工令。
第40.2款 暂时停工超过90天
本文转自项目管理者联盟
该项目因缺乏燃油供应，停工达270多天。在实际停工的第31天时，我方致函咨询工程师要求继续施工，而当时根本没有燃油供应，复工仅是一句空话。在第90+28天后即又按此款规定提出与业主终止合同，并要求业主支付第69款业主违约项下的索赔款。
在交涉中应特别注意做到有理、有利、有节。由于这条公路是进出该国首都的生命线，当业主和咨询工程师一再拒绝终止合同后，我公司提出若业主不愿终止合同，也可根据该款规定进行合同部分删除，删掉对我不利的已经停工超过90+28天之全部工程，将原合同视为无效合同，仅保留利润丰厚的已有道路养护，因为该部分工程计价付款是采用很保守的英国点工标准。如果业主仍要求我公司实施原工程，则属于合同翻新，双方必须协商调高有关单价。
第44款 竣工期限的延长
延长工期对于国际承包工程至关重要：既可避免合同罚款，又可索赔延期管理费。对于正常的工期延长，承包商享有获得补偿延期管理费的合法权益。根据合同一般条款，咨询工程师确认延长工期即有法律效力。但是，业主通常在第2.3款的特殊条款中再限制咨询工程师的权力，包括对因延长工期而可能造成项目增加费用等，把最终的决定权掌握在业主手中。 本文转自项目管理者联盟
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如遇业主或咨询工程师无理拒绝延期，承包商有权为此索赔赶工费。该项目原合同工期为24个月。经过交涉，迄今我方已就各类风险因素如燃油危机、罢工骚乱和业主征地延误等，获得咨询工程师及业主正式书面确认延长35个月，其中燃油危机延长29个月，罢工骚乱延长2个月，业主征地延误4个月。
第51.2款 书面变更令
该款与第1.2(3)款合用对承包商自我保护非常有用。若遇咨询工程师对事件不给予书面确认，承包商可在7天内书面确认，而咨询工程师对这一确认在14天内不做出书面反驳，则承包商的书面确认即被认为是咨询工程师的指令，因为根据第1.2(3)款之规定并不局限于变更令。