[分享]第十章建设工程施工索赔

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第十章 建设工程施工索赔


第一节  建设工程施工索赔概述


一、施工索赔的概念


索赔是当事人在合同实施过程中，根据法律、合同规定及惯例，对并非由于自己的过错，而是由于应由合同对方承担责任的情况造成的，且实际发生了损失，向对方提出给予补偿要求。在工程建设的各个阶段，都有可能发生索赔，但在施工阶段索赔发生较多。


对施工合同的双方来说，索赔是维护双方合法利益的权利。它同合同条件中双方的合同责任一样，构成严密的合同制约关系。承包商可以向业主提出索赔；业主也可以向承包商提出索赔。


二、索赔的作用


索赔与工程承包合同同时存在。它的主要作用有：


1．保证合同的实施。合同一经签订，合同双方即产生权利和义务关系。这种权益受法律保护，这种义务受法律制约。索赔是合同法律效力的具体体现，并且由合同的性质决定。如果没有索赔和关于索赔的法律规定，则合同形同虚设，对双方都难以形成约束，这样合同的实施得不到保证，不会有正常的社会经济秩序。索赔能对违约者起警戒作用：使他考虑到违约的后果，似尽力避免违约事件发生。所以索赔有助于工程双方更紧密的合作，有助于合同目标的实现。


2．落实和调整合同双方经济责任关系。有权利，有利益，同时又应承担相应的经济责任。谁未履行责任，构成违约行为，造成对方损失，侵害对方权利，则应承担相应的合同处罚，予以赔偿。离开索赔，合同的责任就不能体现，合同双方的责权利关系就不平衡。


3．维护合同当事人正当权益。索赔是一种保护自己，维护自己正当利益，避免损失，增加利润的手段。在现代承包工程中，如果承包商不能进行有效的索赔，不精通索赔业务，往往使损失得不到合理的及时的补偿，不能进行正常的生产经营，甚至要倒闭。


4．促使工程造价更合理。施工索赔的正常开展，把原来打人工程报价的一些不可预见费用，改为按实际发生的损失支付，有助于降低工程报价，使工程造价更合理。


三、施工索赔分类


(一)按索赔的合同依据分类


1．合同中明示的索赔


合同中明示的索赔是指承包商所提出的索赔要求，在该工程项目的合同文件中有文字依据，承包商可以据此提出索赔要求，并取得经济补偿。这些在合同文件中有文字规定的合同条款；称为明示条款。


2．合同中默示的索赔


合同中默示的索赔，即承包商的该项索赔要求，虽然在工程项目的合同条件中没有专门的文字叙述，但可以根据该合同条件的某些条款的含义，推论出承包商有索赔权。这种索赔要求，同样有法律效力，有权得到相应的经济补偿。这种有经济补偿含义的条款，在合同管理工作中被称为“默示条款”或称为“隐含条款”。


默示条款是一个广泛的合同概念，它包含合同明示条款中没有写入、但符合双方签订合同时设想的愿望和当时环境条件的一切条款。这些默示条款，或者从明示条款所表述的设想愿望中引伸出来，或者从合同双方在法律上的合同关系引伸出来，经合同双方协商一致，或被法律和法规所指明，都成为合同文件的有效条款，要求合同双方遵照执行。


(二)按索赔有关当事人分类


1．承包人同业主之间的索赔   


这是承包施工中最普遍的索赔形式。最常见的是承包人向业主提出的工期索赔和费用索赔；有时，业主也向承包人提出经济赔偿的要求，即“反索赔”。


2．总承包人和分包人之间的索赔


总承包人和分包人，按照他们之间所签订的分包合同，都有向对方提出索赔的权利，以维护自己的利益，获得额外开支的经济补偿。分包人向总承包人提出的索赔要求，经过总承包人审核后，凡是属于业主方面责任范围内的事项，均由总承包人汇总编制后向业主提出；凡属总承包人责任的事项，则由总承包人同分包人协商解决。


3．承包人同供货人之间的索赔   


承包人在中标以后，根据合同规定的机械设备和工期要求，向设备制造厂家或材料供应人询价订货，签订供货合同。   


供货合同一般规定供货商提供的设备的型号、数量、质量标准和供货时间等具体要求。如果供货人违反供货合同的规定，使承包人受到经济损失时，承包人有权向供货人提出索赔，反之亦然。


(三)按索赔目的分类


1．工期索赔


由于非承包人责任的原因而导致施工进程延误，要求批准展延合同工期的索赔，称之为工期索赔。工期索赔形式上是对权利的要求，以避免在原定合同竣工日不能完工时，被业主追究拖期违约责任。一旦获得批准合同工期延展后，承包人不仅免除了承担拖期违约赔偿费的严重风险，而且可能提前工期得到奖励，最终仍反映在经济收益上。


2．费用索赔


费用索赔的目的是要求经济补偿。当施工的客观条件改变导致承包人增加开支，要求对超出计划成本的附加开支给予补偿，以挽回不应由他承担的经济损失。


(四)按索赔的处理方式分类   


1．单项索赔


单项索赔是针对某一干扰事件提出的。索赔的处理是在合同实施的过程中，干扰事件发生时，或发生后立即执行，它由合同管理人员处理，并在合同规定的索赔有效期内提交索赔意向书和索赔报告，它是索赔有效性的保证。


单项索赔通常处理及时，实际损失易于计算。例如，工程师指令将某分项工程混凝土改为钢筋混凝土，对此只需提出与钢筋有关的费用索赔即可。


单项索赔报告必须在合同规定的索赔有效期内提交工程师，由工程师审核后交业主，由业主做答复。


2．总索赔


又叫一揽子索赔或综合索赔。一般在工程竣工前，承包人将施工过程中未解决的单项索赔集中起来，提出一篇总索赔报告。合同双方在工程交付前后进行最终谈判，以一揽子方案解决索赔问题。


通常在如下几种情况下采用一揽子索赔：


(1)在施工过程中，有些单项索赔原因和影响都很复杂，不能立即解决，或双方对合同的解释有争议，而合同双方都要忙于合同实施，可协商将单项索赔留到工程后期解决。


(2)业主拖延答复单项索赔，使施工过程中的单项索赔得不到及时解决。在国际工程中，有的业主就以拖的办法对待索赔，常常使索赔和索赔谈判旷日持久，导致许多索赔要求集中起来。


(3)在一些复杂的工程中，当干扰事件多，几个干扰事件同时发生，或有一定的连贯性，互相影响大，难以一一分清，则可以综合在一起提出索赔。


总索赔特点：   


①处理和解决都很复杂，由于施工过程中的许多干扰事件搅交在一起，使得原因、责任和影响分析很为艰难。索赔报告的起草、审阅、分析、评价难度大。


由于解决费用、时间补偿的拖延，这种索赔的最终解决还会连带引起利息的支付，违约金的扣留，预期的利润补偿，工程款的最终结算等问题。这会加剧索赔解决的困难程度。


②为了索赔的成功，承包人必须保存全部的工程资料和其他作为证据的资料，这使得工程项目的文档管理任务极为繁重。


③索赔的集中解决使索赔额集中起来，造成谈判的困难。由于索赔额大，双方都不愿或不敢作出让步，所以争执更加激烈。通常在最终一揽子方案中，承包商往往必须作出较大让步，有些重大的一揽子索赔谈判一拖几年，花费大量的时间和金钱。


对索赔额大的一揽子索赔，必须成立专门的索赔小组负责处理。在国际承包工程中，通常聘请法律专家，索赔专家，或委托咨询公司，索赔分司进行索赔管理。


④由于合理的索赔要求得不到解决，影响承包人的资金周转和施工速度，影响承包人履行合同的能力和积极性。这样会影响工程的顺利实施和双方的合作。


第二节  施工索赔原因


一、索赔的必然性


合同履行过程中，承包人向业主提出索赔要求是不可避免的。几乎任何详细的施工合同都无法避免索赔事件的发生，其主要原因如下：


1．业主负责起草合同


每个合同专用条件内的具体条款，是由业主自己或委托工程师、咨询单位编写后列入招标文件，编制过程中承包人没有发言权，虽然承包人在投标书的致函内和与业主进行谈判过程中，可以要求修改某些对它风险较大的条款的内容，但不能要求修改的条款数目过多，否则就构成对招标文件有实质上的背离被业主拒绝。


2．投标的竞争性   


承包人在投标阶段是以具有竞争性的报价取得合同。为了降低报价，一个有经验的承包人对招标文件进行认真分析后，对实施阶段有可能通过索赔获得补偿的风险部分，往往不预留风险基金，待施工阶段发生这部分损害事件时，通过索赔获得补偿。


此外，由于通过索赔而获得的费用属于合同价格之外的支付，这就必然促使他寻找一切索赔的机会，来减轻自己所承担的风险。


3．不可预见事件的影响


土木工程项目在施工阶段，由于工期长，技术复杂、大型化、必然存在众多签约阶段不可能合理预见的事件发生。尽管合同准备工作非常细致，合同条款内容严谨、全面、业主和承包人在合同履行过程中也非常守信誉，但由于工程项目施工的复杂性和人的预见能力有限，仍然或多或少地会发生索赔。


从以上的分析中可以看出，签订一个好的合同，只能做到尽量减少索赔和有利于索赔事件发生后的处理工作，而不可能杜绝索赔。索赔属于合同履行过程中正常的风险管理。


二、施工索赔的原因


引起索赔的原因是多种多样的，以下是一些主要原因：


(一)业主违约


业主违约常常表现为业主或其委托人未能按合同规定为承包人提供应由其提供的、使承包人得以施工的必要条件，或未能在规定的时间内付款。比如业主未能按规定时间向承包人提供场地使用权，工程师未能在规定时间内发出有关图纸、指示、指令或批复，工程师拖延发布各种证书(象进度付款签证、移交证书等)，业主提供材料等的延误或不符合合同标准，还有工程师的不适当决定和苛刻检查等。


(二)合同缺陷


合同缺陷常常表现为合同文件规定不严谨甚至矛盾、合同中的遗漏或错误。这不仅包括商务条款中的缺陷，也包括技术规范和图纸中的缺陷。在这种情况下，工程师有权作出解释。但如果承包人执行工程师的解释后引起成本增加或工期延长，则承包人可以为此提出索赔，工程师应给与证明，业