驳《法眼看08规范》

py555 · 发表于 2014-6-23 20:42:12

《建筑时报》2009年9月17日周吉高律师《法眼看08规范》一文中说，08规范只是推荐性国家标准，没有法律强制性，是这样吗？
请各位同仁积极批驳，谢谢
原文如下：
―――――――――――――――――――――――――――――――――――――――编者按：08版清单规范，各地已经或将开始施行。关于清单规范的解读及文章很多，但是均系从造价专业的角度进行的。本期特邀上海市律师协会建筑与房地产法律研究委员会主任周吉高律师从法律角度进行解读。
解读一：08版清单规范约束力
一、08版清单规范不属于法律范畴。
GB-50500-2008《建设工程工程量清单计价规范》，简称08版清单规范，于2008年7月9日发布，并于2008年12月1日施行。而法是指由国家制定、认可并保证实施的，反映由特定物质生活条件所决定的统治阶级意志，以权利和义务为内容，以确认、保护和发展统治阶级所期望的社会关系和社会秩序为目的的行为规范体系。我国法的形式主要包括：全国人大及人大常委会制定的法律，国务院制定的行政法规，国务院各部门制定的行政规章，地方人大制定的地方法规，地方政府制定的地方规章。虽然，08版清单规范由中华人民共和国住房和城乡建设部主编并经其批准，但其并非是行政规章，并不属于法律的范畴。因此，不具有法律所特有的约束力。
二、08版清单规范属于国家标准，且属于推荐性标准。
从08版清单编号GB-50500-2009来看，显然，属于国家标准。《中华人民共和国国家标准化法》第七条规定：国家标准、行业标准分为强制性标准和推荐性标准。保障人体健康，人身、财产安全的标准和法律、行政法规规定强制执行的标准是强制性标准，其他标准是推荐性标准。显然，08版清单规范不属于保障人体健康，人身、财产安全的标准，也没有法律、行政法规规定该标准必须强制执行。故该标准为推荐性标准。《中华人民共和国国家标准化法》第十四条规定：推荐性标准，国家鼓励企业自愿采用。即除非08版清单规范另有规定，企业可以采用也可以不采用。事实上，08清单1.0.4款规定非国有投资的工程建设项目，可采用工程量清单计价。
三、全部使用国有资金投资或国有资金投资为主的工程建设项目，必须采用08版清单规范。
正如前所述，既然是推荐性标准，企业可以采用也可以不采用。但另有规定的除外。事实上，08版清单规范1.0.3款系特别规定，即全部使用国有资金投资或国有资金投资为主的工程建设项目，必须采用工程量清单计价。而08版清单1.0.2款又规定，本规范适用于建设工程工程量清单计价活动，故全部使用国有资金投资或国有资金投资为主的工程建设项目必须采用08版清单规范。
四、08版清单中的强制性条文在建设工程工程量清单计价活动中必须适用。但合同双方的约定违反强制性条文并不导致约定无效。
虽然，08版清单规范系推荐性国家标准，但是该规范中有些条文为强制性条文。根据规定，强制性条文必须严格执行，是参与建设活动各方执行工程建设强制性标准和政府对执行情况实施监督的依据。因此，如果违反，政府部门将会责令改正。如不改正，则可能无法通过招标文件备案、施工合同备案等手续。
但是，如果政府部门监督时未发现工程量清单计价活动违反强制性条文的情形，怎么办？特别是如果当事人双方的合同约定与08版清单规范中强制性规定相冲突怎么办？是不是强制性条文可以否定双方的约定？回答是否定的。正如上所述，08版清单规范不属于法律范畴，而《中华人民共和国合同法》规定只有违反法律、行政法规强制性规定的，合同才无效，因此，双方的约定如果与强制性条文相冲突，约定仍然有效。
需要特别强调的是，如果国有投资为主的建设项目采用了定额计价而没有采用清单计价，但是施工合同已经签订且实际已经开始履行，则发包人与承包人之间关于定额计价的约定仍然有效，并不因为违反了强制性条文规定而无效。
如果招标人在招标文件中规定，工程量清单的准确性和完整性由投标人负责，投标人在审查后不补充、完善，则视为招标人提供的工程量清单系准确的、完整的，如有没有单列的项目也视为包含在其他项目中。上述规定，同样并不因为招标人违反工程量清单的准确性和完整性由招标人负责的强制性条文而无效。
解读二：不执行08版清单规范强制性条文是否需要承担行政责任？
一、08版清单规范强制性条文。
2008年7月9日住房和城乡建设部第63号关于发布国家标准《建设工程工程量清单计价规范》的公告载明：08版清单规范中第1.0.3、3.1.2、3.2.1、3.2.2、3.2.3、3.2.4、3.2.5、3.2.6、3.2.7、4.1.2、4.1.3、4.1.5、4.1.8、4.3.2、4.8.1条为强制性条文，必须严格执行。
强制性条文共15条。其中，总则中有一条，即1.0.3条，规定了全部使用国有资金投资或国有资金投资为主的工程建设项目，必须采用工程量清单计价。工程量清单编制章节中有8条，3.1.2条中规定，采用工程量清单方式招标，工程量清单必须作为招标文件的组成部分，其准确性和完整性由招标人负责；3.2.1-3.2.7条共7条，分别规定

py555 · 发表于 2014-6-23 20:42:12

1、08规范是否推荐性标准？
2、强制性条文有没有法律强制性？
很欣幸拜读上海市律师协会建筑与房地产法律研究委员会“主任”周吉高律师从法律角度对08清单计价规范的解读，鄙人拙笨，有一些不明白的请指正一二。
“解读一：08版清单规范约束力一、08版清单规范不属于法律范畴。”
文中列举歪曲08清单计价规范不具法律效力。试问，什么是行政规章？？
作为“主任”律师的您，应对法律的理解和运用胜过芸芸众生吧？文中既然承认中国法律的主要表现形式有：宪法；法律；行政法规；地方性法规；行政规章。而行政规章是指国务院各部、委和省、自治区、直辖市以及省、自治区人民政府所在地的市和国务院批准的较大的市的人民政府为了管理国家行政事务所制定的法律规范性文件。在中国，行政规章有法律所规定的明确内容。根据宪法、地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法等规定，行政规章主要指：国务院部、委制定的规章；省、自治区、直辖市人民政府制定的规章；省、自治区的人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市人民政府制定的规章。从这个范围看，我国的行政规章，应指由法律所授权的一定行政机关所制定的、具有普遍约束力的规范性文件。行政规章在我国属于法的渊源之一，这是勿庸置疑的。
“二、08版清单规范属于国家标准，且属于推荐性标准。”
1、文中承认《中华人民共和国国家标准化法》第七条规定：国家标准、行业标准分为强制性标准和推荐性标准。保障人体健康，人身、财产安全的标准和法律、行政法规规定强制执行的标准是强制性标准，其他标准是推荐性标准。，请问财产安全的范畴是什么？对规范国有资金或国有资金投资为主的工程造价的计价活动，不是为了维持市场秩序，维护承发包双方的财产安全？
2、稍有点规范标准常识的人，就知道，规范的命名和编号，编号GB/T开头的才是推荐性标准。
“四、08版清单中的强制性条文在建设工程工程量清单计价活动中必须适用。但合同双方的约定违反强制性条文并不导致约定无效。”
还请周大律师熟悉一下强制性条文的法律效力。