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甲方直接分包与甲方指定分包?

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发表于 2014-9-7 23:23:14 | 显示全部楼层 |阅读模式
本工程为政府住宅工程,两个标段,甲方将外墙防水 室内防水分包给了某施工单位。
在质监站的检查中,质监站明确提出,这是违法的,并给于甲方项目主任黄牌警告。
甲直分包和甲指分包在工程上属于常见现象,甲直分包比较好理解,那么甲指分包的分项工程,
在涉及利益方面,可能总包并未于分包签订合同,这种情况就属违法。
但如果,甲方在施工前,在招标文件及总包合同中,明确将此类“甲指分包”明确由甲方直接分包,应该不属于违法?
另外,如果,总包虽不情愿,但已与分包签订了合同,虽然是甲指,但不应属于违法,产生了合同关系的。
以上两点,大家觉得是否正确?

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发表于 2014-9-7 23:23:15 | 显示全部楼层
直接发包就是甲方直接发包工程,并与其签订发包合同,专业工程由甲方直接发包,一般不违法,为了管理及协调方便,可能甲方会与总承包人就专业工程协助管理、配合等签订一些服务条款。

  指定分包由甲方指定专业工程分包人,该分包人与总承包人签订合同;一般总承包人没有分包人选择权或选择权较弱。国际上菲迪克合同是允许指定分包的,但国内建设部明确规定房建和市政工程是不允许指定分包的,最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件的司法解释对于指定分包工程的质量缺陷的甲方责任承担是有明确规定的。需要说明的是,指定分包合同虽然违反建设部规定,但并不是无效合同,因为《合同法》适用法律和行政法规,而建设部的那个规定属于部门规章。按我个人的理解,总承包人对于指定分包工程的责任承担受总包合同中规定的总包人拥有权力情况和参与管理深度影响,并不能因为违反建设部的规定就不承担任何责任。指定分包虽不合建设部的规定,但被大量运用工程实践,从国际国内发展来看,有合法化的趋势。

甲方指定分包既是一种变相规避招标的行为,也是侵害总承包单位权益的行为。但是在工程实践中,由于甲方指定分包的配套管理制度不完善,如相关法律条款概念模糊、不具备可操作性、缺乏明确的法律责任等,甲方直接指定总包范围内的分包工程承包人呈现愈演愈烈的趋势,引发的矛盾日益突出。一是不利于规范发包行为,扰乱了建筑市场秩序。当前对建筑市场发承包的监督管理,主要集中在规范甲方的招标行为和建筑业企业的承包行为,且针对建筑业企业的监管手段较多。而甲方指定分包,变相规避了招标,从而游离于政府监管视线之外。二是给工程质量带来隐患。甲方一般不具备必要的专业知识,过分压低价格,忽视企业施工实力,容易留下质量隐患。三是不利于规范劳务管理。最近调研发现,甲方指定分包工程再发包劳务作业的,一般没有严格要求选择成建制的分包队伍,劳务队伍鱼龙混杂,水平参差不齐。且甲方指定发包工程的分包方大多与甲方直接签订合同,加大了总包单位管理施工现场的难度。

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发表于 2014-9-7 23:23:15 | 显示全部楼层
甲指定分包应该已经干涉了施工合同的正常进行,从法律角度是违法的,甲直接分包(一些专业性的)是在与施工单位合同签订之处就在合同里面明确了的,不在施工承包范围,是可以的,假如是将结构进行分包也是不合法的
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发表于 2014-9-7 23:23:16 | 显示全部楼层
其承包人的确定均是由甲方确定,无论哪种方式都存在着同样的协调、配合问题,对于承包人的确定,总包没有发言权,因此即便是甲方指定承包人,总包与其签订合同,也会发生总包与分包之间的摩擦,不像总包将原本属于自己承包的工程的一部分,以自己的方式确定并分包给某一承包人那样配合起来顺畅,这是客观存在的情况。
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发表于 2014-9-7 23:23:16 | 显示全部楼层
甲方指定分包方与甲方直接签订合同,现场应同总包单位签署合同。并按规定服从总包的管理。
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发表于 2014-9-7 23:23:17 | 显示全部楼层
方在施工前,在招标文件及总包合同中,明确将此类“甲指分包”明确由甲方直接分包,应该不属于违法?
招标文件及总包合同违法。

另外,如果,总包虽不情愿,但已与分包签订了合同,虽然是甲指,但不应属于违法,产生了合同关系的。
口头甲指,签订了分包合同,形式上不违法,如书面明确甲指,即使有分包合同,仍属违法
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发表于 2014-9-7 23:23:17 | 显示全部楼层
指定分包由甲方指定专业工程分包人,该分包人与总承包人签订合同;一般总承包人没有分包人选择权或选择权较弱。国际上菲迪克合同是允许指定分包的,但国内建设部明确规定房建和市政工程是不允许指定分包的,最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件的司法解释对于指定分包工程的质量缺陷的甲方责任承担是有明确规定的。需要说明的是,指定分包合同虽然违反建设部规定,但并不是无效合同,因为《合同法》适用法律和行政法规,而建设部的那个规定属于部门规章。按我个人的理解,总承包人对于指定分包工程的责任承担受总包合同中规定的总包人拥有权力情况和参与管理深度影响,并不能因为违反建设部的规定就不承担任何责任。指定分包虽不合建设部的规定,但被大量运用工程实践,从国际国内发展来看,有合法化的趋势
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发表于 2014-9-7 23:23:18 | 显示全部楼层
甲方在施工前,在招标文件及总包合同中,明确将此类“甲指分包”明确由甲方直接分包,应该不属于违法?招标文件及总包合同违法。另外,如果,总包虽不情愿,但已与分包签订了合同,虽然是甲指,但不应属于违法,产生了合同关系的。
口头甲指,签订了分包合同,形式上不违法,如书面明确甲指,即使有分包合同,仍属违法
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发表于 2014-9-7 23:23:18 | 显示全部楼层
直接分包走的手续跟总包走的手续是一样的。
实际上甲方直接分包的项目比较多,但走的都是总包分包手续。
这些在总包合同中一般都会有约定,涉及到配合费的事。这些要看双方是怎么约定的了
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